问：某个村级党员活动室公开招标项目，项目预算100万元，现要求投标保证金可以从被委托人的个人账户转出，请问是否符合规定？

　　答：可以。

　　第一，关于法律依据，《政府采购法实施条例》第三十二条规定，“投标保证金应当以支票、汇票、本票或者金融机构、担保机构出具的保函等非现金形式提交”，但并未明确规定非现金形式递交的资金来源。对于投标保证金资金来源，仅在《招标投标法实施条例》第二十六条第二款中有过规定，即“依法必须进行招标的项目的境内投标单位，以现金或者支票形式提交的投标保证金应当从其基本账户转出”。《招标投标法》体系属一般法，《政府采购法》体系属特别法，从法律的适用原则上讲，《招标投标法实施条例》中关于递交投标保证金的资金来源同样适用于《政府采购法》体系。

　　从《招标投标法实施条例》第二十六条第二款中，我们不难得出一个结论，投标保证金应当从基本户转出要符合三个条件：其一，仅适用于依法必须招标项目，非依法招标的项目由招标人自主决定是否参照适用；其二，仅适用于境内投标单位；其三，仅针对以现金或支票形式提交的投标保证金。

　　通过本案例中的“某个村级党员活动室公开招标项目”可以看出，该项目不属于依法必须招标的项目，招标文件对此也无强制性规定，在招标文件无相关否决性条款的情况下，投标保证金可以从被委托人的个人账户转出。《招标投标法实施条例》第四十条第六项将“不同投标人的投标保证金从同一单位或者个人的账户转出”列为投标人相互串通投标的情形之一，就是一个反面的佐证。

　　第二，关于法律责任的承担，《民法通则》第六十三条第二款规定，“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”故，投标人存在违法行为或招标文件规定的禁止行为导致招标人不退还投标保证金的法律后果，应由投标人承担。

　　不过，必须指出，根据相关法律法规，招标人对投标保证金享有优先受偿权，即招标人有权不予退还从投标人委托代理人的个人账户汇出的投标保证金，投标人的委托代理人不得以该法律后果由被代理人（投标人）承担为由拒绝。因为在法律关系上，代理人与被代理人是一个整体，对外共同承担法律责任，对内根据过错原则承担相应责任，因此，以投标代理人个人账户汇出的投标保证金在法律上仍应属于投标人递交的投标保证金，当然前提条件是投标人授权委托代理人办理投标保证金事宜，或者虽无授权，但知道后并未反对。



    专家：

　　倪剑龙 湖北省汉川市公共资源交易监督管理局

　　徐执华 四川升科律师事务所